Diritto penale del lavoro: infortunio e posizione di garanzia – rilevanza della corretta individuazione del contenuto della delega di funzioni o gestoria

La Quarta Sezione della Cassazione con la sentenza n. 8476 del 27.02.2023 – ud. 20.10.2022 fa il punto in materia di posizione di garanzia per l’infortunio sul lavoro ed in particolare sul rapporto e sulla differenza tra delega gestoria (prevista all’art. 2381 C.C.) e delega di funzioni (contemplata dall’art. 16 D.lvo 81/2008).

Il processo di merito

La Corte d’appello di Firenze aveva confermato la sentenza del Tribunale di Firenze di condanna alla pena di mesi 4 di reclusione nei confronti del datore di lavoro Tizio, nella qualità di Amministratore delegato della Alfa srl, in ordine al delitto di lesioni colpose, aggravato dalla violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, ai danni del dipendente Caio.

Nel 2016 all’interno della ditta Alfa srl, nella zona di stoccaggio temporaneo dei pancali dei prodotti confezionati ove avevano accesso sia i pedoni con i transpallet utilizzati per movimentare i pancali, sia i carrelli elevatori impiegati per prelevare i prodotti confezionati e trasportarli in magazzino, il dipendente Caio nel manovrare a piedi un transpallet era indietreggiato ed era stato investito da un carrello elevatore condotto dal dipendente Sempronio, il quale stava procedendo a marcia in avanti con una pila di pancali vuoti sulla forche e quindi con la visuale coperta. A causa dell’impatto Caio aveva riportato la frattura pluriframmentata scomposta della diafisi distale della tibia e del perone della gamba sinistra con una prognosi di durata della malattia superiore a 40 giorni.

L’addebito di colpa nei confronti di Tizio, soggetto ritenuto investito della posizione di garanzia nonostante la delega effettuata a favore di Mevio, era stato individuato nella violazione delle norme per la prevenzione infortuni sul lavoro ed in particolare dell’art. 64 D.lvo 9 aprile 2008 n. 81 per non avere egli provveduto a tracciare nell’area di stoccaggio temporaneo dei bancali di prodotti imbottigliati le vie di circolazione.

Il collegio fiorentino aveva ritenuto che la delega rilasciata dal ricorrente Tizio, datore di lavoro, a Mevio non fosse liberatoria, in quanto con la stessa erano stati attribuiti compiti inerenti l’osservanza e l’applicazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro e non già la posizione di garanzia riferita ai poteri di organizzazione e gestione dell’impresa in materia di sicurezza e, soprattutto, senza attribuzione di una illimitata facoltà di spesa, in relazione a tutto ciò che è necessario per dotare l’impresa dei mezzi idonei per la tutela della incolumità e della salute dei lavoratori e dei terzi.

In ogni caso, secondo i Giudici del doppio grado di merito, nel caso di specie era evidente l’assenza di controllo e vigilanza da parte di Tizio sull’attività svolta da Mevio, solo che si consideri che il collega che aveva cagionato le lesioni al dipendente infortunatosi non era stato adeguatamente formato riguardo ai rischi presenti sui luoghi di lavoro e non aveva ricevuto una formazione generale in materia di salute e sicurezza; la mancanza di segnaletica che delimitasse le aree percorribili a piedi, rispetto a quelle ove si muovevano i carrelli elevatori, costituiva una violazione di tipo strutturale inerente all’organizzazione del luogo di lavoro, in ordine alla quale Tizio, quale amministratore delegato aveva il preciso obbligo di adoperarsi.

La decisione della Corte

La Cassazione, con ampia e diffusa motivazione, ha accolto con rinvio per nuova valutazione il ricorso di Tizio sul presupposto che, nel diritto penale del lavoro, la corretta individuazione della delega (gestoria o di funzioni) è un passaggio essenziale nell’identificazione soggetto responsabile (soprattutto in presenza di strutture societarie complesse), sempre che si accerti che il soggetto delegante abbia assicurato il necessario flusso informativo ed esercitato il potere dovere di controllo sull’assetto organizzativo adottato dal delegato.

Nel caso di specie dai verbali allegati al ricorso risultava che, prima dell’infortunio, il consiglio di amministrazione della Alfa srl (di cui faceva parte Tizio e presieduto dall’allora presidente Filano) aveva nominato Mevio amministratore delegato con poteri inerenti la materia della sicurezza sul lavoro.

Nell’individuare il contenuto ed il perimetro della delega in esame la Corte si sofferma sulla differenza tra la delega gestoria e la delega di funzioni.

La delega di funzioni

La delega di funzioni di cui all’art. 16 D.lvo n. 81/2008 è lo strumento con il quale il datore di lavoro (e non anche il dirigente, pure investito a titolo originario come il preposto dal TUSL di compiti a tutela della sicurezza sui luoghi di lavoro) trasferisce i poteri e responsabilità per legge connessi al proprio ruolo ad altro soggetto: questi diventa garante a titolo derivativo, con conseguente riduzione e mutazione dei doveri facenti capo al soggetto delegante per il quale residua, tuttavia, un obbligo di vigilanza alta che riguarda il corretto svolgimento delle proprie funzioni da parte del soggetto delegato.

A tal proposito le Sezioni Unite nel caso Thyssenkrup hanno chiarito “che non vi è effetto liberatorio senza attribuzione reale di poteri di organizzazione, gestione, controllo e spesa pertinenti all’ambito delegato. In breve la delega ha senso se il delegante (perché non sa, perché non può, perché non vuole agire personalmente) trasferisce incombenze proprie ad altri, cui attribuisce effettivamente i pertinenti poteri” (v. SSUU n. 38343/2014, Espenhahn, Rv 261108).

Principio basilare è quindi che la delega per produrre l’effetto liberatorio che la caratterizza, deve trasferire insieme ai doveri tutti i poteri necessari all’efficiente governo del rischio. Il trasferimento può avere ad oggetto un ambito definito e non l’intera gestione aziendale, ma in tale circoscritto territorio il ruolo del soggetto delegato deve essere caratterizzato da pienezza di poteri, in primo luogo di quelli di spesa. Il trasferimento dei poteri, inoltre, molte deve essere effettivo e non meramente cartolare.

In caso di delega ex art. 16 D. lvo n. 81/2008 permane inoltre in capo al datore di lavoro delegante un preciso dovere di vigilanza in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite e prima ancora un preciso dovere di individuare quale destinatario dei poteri e delle attribuzioni un soggetto dotato delle professionalità e delle competenze necessarie. Sul piano della responsabilità significa che il soggetto delegante potrà essere chiamato a rispondere degli eventi illeciti in caso di culpa in eligendo o di culpa in vigilando che abbia avuto un ruolo eziologico rispetto agli accadimenti.

La delega gestoria

La delega gestoria invece è contemplata dal diritto societario all’art. 2381 C.C. ed attiene attiene alla ripartizione delle attribuzioni e delle responsabilità nelle organizzazioni complesse; l’istituto è preordinato ad assicurare un adempimento più efficiente della funzione gestoria (in quanto evidentemente più spedita) ed al contempo la specializzazione delle funzioni, tramite valorizzazione delle competenze e delle professionalità esistenti all’interno dell’organo collegiale.

Nelle società di capitali più semplici, in cui figura un amministratore unico titolare della ordinaria e straordinaria amministrazione, questi assume anche la posizione di garanzia datoriale. Nelle società di capitali in cui, invece, l’amministrazione sia affidata ad un organo collegiale quale il consiglio di amministrazione, l’individuazione della posizione datoriale è più complessa, anche in ragione della molteplicità di possibili modelli di amministrazione offerti dalla normativa societaria (La Corte di Cassazione in proposito con orientamento costante afferma che nell’ipotesi in cui non siano previste specifiche deleghe di gestione l’amministrazione ricade per intero su tutti i componenti del consiglio e tutti i componenti del consiglio sono investiti degli obblighi inerenti la prevenzione degli infortuni posti dalla legislazione a carico del datore di lavoro – cfr. Sez. 4 n. 8118 del 01.02.2017; n. 49402 del 13/11/2013).

Di frequente accade, tuttavia, che il consiglio di amministrazione deleghi le proprie attribuzioni o solo alcune di esse ad uno o più dei suoi componenti o ad un comitato esecutivo (c.d. board) attraverso la c.d. delega gestoria disciplinata dall’art. 2381 C.C. e che, pertanto, deve essere autorizzata dai soci o essere prevista nello statuto.

La norma codicistica detta le condizioni per accedervi, modalità e limiti entro cui ricorrervi, nonché gli obblighi informativi sia per i delegati che per i deleganti.

Sempre nel caso Thyssenkrup, le Sezioni Unite, ai fini della individuazione della figura datoriale in presenza di deleghe gestorie, hanno posto l’accento sulla necessità di verificare in concreto la effettività dei poteri di gestione e di spesa dei consiglieri delegati (“nell’ambito di organizzazioni complesse, d’impronta societaria, la veste datoriale non può essere attribuita solo sulla base di un criterio formale, magari indiscriminatamente estensivo, ma richiede di considerare l’organizzazione dell’istituzione, l’individuazione delle figure che gestiscono i poteri che danno corpo a tale figura” in SSUU n. 38343/2014, Espenhahn, Rv 261108 che hanno confermato la correttezza della attribuzione della qualifica di datore di lavoro all’intero board, un comitato esecutivo composto dall’amministratore delegato della società e da altri consiglieri delegati riconoscendo l’effettività dei poteri di gestione e di spesa esercitati anche da tali soggetti che valeva ad attribuire loro la qualifica di datori di lavoro unitamente all’amministratore delegato).

Per la Corte quindi, “se nella prevenzione degli infortuni è da considerarsi datore di lavoro il soggetto che, in quanto investito dei poteri decisionali e di spesa, ha la responsabilità dell’organizzazione o della unità produttiva, il giudice penale anche in presenza di una formale delega gestoria che riguardi la materia della sicurezza dovrà interrogarsi se e come i soggetti delegati siano stati messi in condizione di partecipare ai relativi processi decisori“.

Con riferimento all’ambito del diritto penale del lavoro, pertanto, si deve ritenere che alla concentrazione dei poteri e delle attribuzioni in capo ad alcuni soggetti, giustificata dalla necessità di un più proficuo esercizio, debba corrispondere in via generale una esclusiva responsabilità, “sempre che si accerti che il consiglio delegante abbia assicurato il necessario flusso informativo ed esercitato il potere dovere di controllo sull’assetto organizzativo adottato dal delegato“.

A seguito della delega gestoria, l’obbligo di adottare le misure antinfortunistiche e di vigilare sulla loro osservanza si trasferisce dal consiglio di amministrazione al delegato, rimanendo in capo al consiglio di amministrazione residui doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento sostitutivo (cfr Sez. 4, n. 4968 del 06.12.2013 dep. 2014; Sez 4 n. 988 del 11.07.2002, dep. 2033, nella quale si è precisato che il residuo dovere di controllo non deve essere riferito agli aspetti minuti della gestione, ma alla complessiva gestione aziendale della sicurezza).

Le differenze

La delega di funzioni prevista dall’art. 16 del D.lvo n. 81/2008 presuppone un trasferimento di poteri e correlati obblighi dal datore di lavoro verso altre figure non qualificabili come tali e che non lo divengono per effetto della delega. La delega di gestione, anche quando abbia ad oggetto la sicurezza sul lavoro, invece, nel caso di strutture societarie complesse, consente di concentrare i poteri decisionali e di spesa connessi alla funzione datoriale, che fa capo ad una pluralità di soggetti (ovvero i membri del consiglio di amministrazione), su alcuni di essi.

Nel primo caso venga in rilievo il trasferimento di alcune funzioni e nel secondo caso la concentrazione dell’esercizio (rectius: della gestione) della funzione.

Ne discende che mentre nella disciplina dettata dall’art. 16 D.lvo n. 81/2008, il conferimento del potere di spesa è requisito essenziale della delega di funzioni e deve essere adeguato in relazione alle necessità connesse allo svolgimento delle funzioni delegate, nella disciplina della delega gestoria, che, si ricorda, è rilasciata ad un soggetto già investito della funzione datoriale e dei relativi poteri ivi compreso quello di spesa, non vi è necessità di analogo riferimento.

Mentre non sono delegabili da parte del datore di lavoro ai sensi dell’art. 16 D.lvo n. 81/2008 gli obblighi che costituiscono l’essenza della funzione datoriale e della sua preminente posizione di garante, ovvero la valutazione del rischio, preordinata alla pianificazione e predisposizione delle misure necessarie, e la nomina del responsabile del servizio prevenzione e protezione, la delega gestoria permette che tali adempimenti vengano eseguiti dal delegato, mutando il contenuto del dovere prevenzionistico facente capo ai deleganti.

E infatti l’attività di vigilanza richiesta dall’art. 16 comma 3 del D.lvo n.81/2008 è differente dal dovere di controllo imposto ai membri del consiglio di amministrazione deleganti, che deve essere ricondotto agli obblighi civilistici di cui agli artt. 2381 comma 3 C.C. e 2932 comma 2 C.C.

In tale ultimo caso, stante la concentrazione dell’esercizio dei poteri in capo ad una figura che è già datore di lavoro, a riguardo dei deleganti si potrà configurare un dovere di verifica sulla base del flusso informativo, dell’assetto organizzativo generale e un vero e proprio potere di intervento anche con riferimento alla adozione di singole misure specifiche nel caso in cui vengano a conoscenza di fatti pregiudizievoli, vale a dire di situazioni di rischio non adeguatamente governate. In conseguenza della violazione di tali obblighi, i deleganti potranno essere ritenuti responsabili di violazione alla normativa antinfortunistica e di eventi di danno occorsi ai lavoratori nell’esercizio dell’attività lavorativa.

La soluzione della Corte

Nel caso di specie, la Corte di Cassazione ha richiamato il contenuto dei verbali delle assemblee della Alfa srl versati in atti per affermare che la delega della cui portata si discute è conferita dal consiglio di amministrazione ad un consigliere Mevio ed ha, pertanto, in astratto le caratteristiche delle delega gestoria.

I Giudici di merito però non si sarebbero soffermati adeguatamente sulla natura della delega in atti e sulla sua eventuale portata liberatoria. Al contrario, la Corte di appello, nel ritenere che l’imputato non avesse “delegato la posizione di garanzia” riferita ai poteri relativi alla organizzazione e gestione della impresa in materia di sicurezza e nel negare conseguentemente il potere liberatorio della delega in atti, sembrerebbro aver fatto ricorso alle “categorie” proprie della delega di funzioni ex art. 16 D.lvo 81/2008.

Nella motivazione della sentenza impugnata si fa un improprio riferimento alla mancata indicazione del “potere illimitato di spesa” e si introduce, così, come requisito necessario ai fini della portata liberatoria della delega, un elemento che non è previsto neanche dall’art. 16 D.lvo 81/2008, il quale richiede l’attribuzione al soggetto delegato della autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate.

Nella sentenza di merito, inoltre, si afferma che erano stati delegati compiti relativi all’osservanza e alla applicazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro e non già compiti organizzativi e che in ogni caso non era stato esercitato adeguatamente da parte di Tizio il potere di vigilanza

In realtà, nel valutare la eventuale portata liberatoria della delega rispetto ai soggetti deleganti, occorreva piuttosto prendere in esame le sue caratteristiche, verificare se sussistevano le condizioni di operatività e I’ effettività dell’esercizio da parte del delegato dei poteri e delle attribuzioni conferite, chiarire se detta delega valesse a concentrare la funzione datoriale in senso prevenzionistico in capo all’amministratore delegato in materia di sicurezza, se e quali doveri di controllo permanessero in capo ai deleganti ed eventualmente come in concreto quei doveri fossero stati esercitati.

La mancata corretta valutazione della delega in atti alla luce delle precisazioni supra indicate, si riflette, quindi sul contenuto della posizione di garanzia assunta nella vicenda in esame da Tizio.

L’esatta perimetrazione del ruolo del ricorrente, in ragione della delega conferita ad un componente del consiglio di amministrazione, è necessariamente preliminare e da tale perimetrazione discendono conseguenze anche in ordine al contenuto della sua posizione di garanzia (quale datore di lavoro che ha rilasciato una delega di funzioni ex art. 16 D.lvo n.81/2008, ovvero quale datore di lavoro che ha adottato una delega gestoria ex art. 2381 C.C. con concentrazione dei poteri in capo ad un consigliere).

Solo all’esito di tale operazione, che dovrà essere effettuata dal giudice di merito sulla base dell’apprezzamento delle risultanze istruttorie, sarà possibile operare la verifica della idoneità delle regole cautelari violate ad impedire l’evento